Как продать бизнес через частный тендер?

А зря! Ведь, если этот процесс профессионально организовать, то продавец может получить гораздо большую цену от продажи своей компании или активов.

Частный тендер (ЧТ) — это процесс продажи компании или активов (продажа бизнеса), в котором продавец приглашает конкурентные предложения от нескольких потенциальных покупателей.

Рассмотрим основные преимущества и недостатки ЧТ (перед продажей путем переговоров) и наиболее важные юридические вопросы его организации.

Процедура тендера

Процедура тендера может отличаться в зависимости от особенностей сделки, но, как правило, тендер состоит из следующих этапов:

Создание команды в составе инвестиционного банка (ИБ) и юридического советника (ЮС). На начальном этапе продавцу необходимо привлечь ИБ, который определит привлекательность данного объекта для потенциальных покупателей и осуществит первые контакты с участниками тендера. После получения выводов ИБ о привлекательности объекта для ЧТ продавец привлечь юристов, поскольку именно они должны подготовить всю тендерную документацию, включая соглашение о конфиденциальности, правила проведения тендера и правила посещения информационной комнаты.

Приглашение потенциальных покупателей принять участие в тендере. Из потенциальных покупателей, предложенных ИБ, продавец должен определить реальных кандидатов. Возможные критерии отбора: опыт участника во владении или управлении аналогичными объектами, доля участника на данном рынке товаров или услуг, финансовая состоятельность участника.

Заключение соглашения о конфиденциальности. Соглашение о конфиденциальности является важным документом, поскольку в условиях тендера продавец предоставляет доступ к конфиденциальной информации многим участникам, из которых только один станет новым владельцем бизнеса. Следовательно, продавец должен принять все меры, чтобы другие участники тендера не могли злоупотреблять полученной конфиденциальной информации

Распространение информационного меморандума среди покупателей. Информационный меморандум — один из главных документов в тендере. Он должен содержать основную информацию о финансово-хозяйственной деятельности предприятия, а также информацию о юридическом статусе предприятия и его активов. Его готовит ИБ и юридический советник. Как правило, покупатели проверяют предоставленную информацию, проводя собственный правовой аудит (due diligence). Чтобы избежать споров с участниками, продавец должен обеспечить, чтобы меморандум не содержал ложных утверждений. Ведь потенциальные покупатели будут формировать свою ценовую предложение, а также предоставлять комментарии к проекту договора купли-продажи (ДКП), полагаясь в основном на информационный меморандум.

Представление покупателями индикативных предложений. На данном этапе участники предоставляют юридически необязательные предложения, полагаясь на очень ограниченный объем информации. Продавец должен рассмотреть такие предложения вместе с ИБ и определить, кто из участников останется на следующий этап. Как правило, это участники, которые представили предложения, входящего в предусмотренный продавцом ценовой диапазон. Цель продавца — удерживать серьезных участников до конца тендера, поскольку это будет создавать психологическое давление на тех участников, которые действительно заинтересованы в приобретении данного объекта, соответственно, должен поднять ценовое предложение от таких участников. Иногда опытный участник тендера может попробовать перехватить инициативу и предложить продавцу предоставить ему период эксклюзивности. Конечно, продавец может согласиться на такие условия, если индикативная предложение такого участника намного привлекательнее других участников. Следует однако отметить, что если такой участник позже решит, что этот объект его интересует или предложит значительно меньшую окончательную цену, то продавцу будет очень трудно вернуть за стол переговоров других участников.

Приглашение покупателей в «информационные комнаты» для проведения правового аудита. Как отмечалось, важным преимуществом продажи бизнеса через ЧТ является контроль продавцом информации, предоставляемой участникам. В частном продажи покупатель диктует продавцу, какую информацию он хочет получить, и если продавец ведет переговоры с несколькими покупателями, то он будет вынужден рассмотреть требования по объему информации каждого из покупателей. Создавая «информационную комнату» в процессе тендера, продавец обеспечивает равный доступ к информации всем участникам, а также уменьшает доступ участников к менеджменту бизнеса.

Представление покупателями окончательных предложений и комментариев к проекту ДКП. На этом этапе продавец предлагает участникам представить свои окончательные ценовые предложения и комментарии к проектам купли-продажи. В зависимости от желания продавца такие окончательные предложения могут структурироваться как юридически обязательное оферта покупателя, который может быть акцептована по желанию продавца, или как юридически необязательна предложение от участника, по которой еще следовать переговоры между продавцом и участником или участниками, которые предоставили лучшие предложения. В выборе победителя продавец не обязательно полагается только на покупную цену, предложенную участниками, потому что иногда предложение по высокой цене содержит много дополнительных условий. Ведь главная цель продавца — продать объект по приемлемой цене, а любые дополнительные условия, выдвинутые покупателем уменьшают вероятность успешного завершения продажи. Даже если продавец решит, чье предложение он хотел бы принять, он может попытаться оттянуть время о своем намерении всех участников, ведь присутствие других участников может облегчить процесс окончательных переговоров с покупателем.

Проведение переговоров с покупателем, который предоставил наилучшее предложение. На этом этапе продавец заинтересован в скорейшему завершению переговоров и заключения окончательного ДКП. Пидгримуваты заинтересованность других участников тендера будет очень трудно и поэтому, если продавцу не удастся договориться с покупателем по всем существенным условиям продажи, то ему будет трудно вернуться к переговорам с другими участниками ЧТ, ведь они поймут, что контроль за процессом со стороны продавца потерян и захотят пересмотреть свои условия. Зато покупатель будет заинтересован в проведении полноценных переговоров по всем существенным условиям ГКП, чтобы максимально приблизиться на этой стадии к продаже бизнеса путем частных переговоров. Успех продавца или покупателя провести переговоры на своих условиях будет преимущественно зависеть от того, насколько сильна их позиции на этапе завершения ЧТ.

Ключевые юридические вопросы организации тендера

Право и юрисдикция. Юридический советник, прежде всего, должен решить, право какого государства должно применяться к процедуре ЧТ. К сожалению, украинское гражданское законодательство не предусматривает такой процедуры, а значит, если стороны решают использовать украинское право к своим отношениям, то процедура конкурса будет иметь договорной характер. То есть все участники согласиться с процедурой тендера и условиями заключения юридически обязательного договора в результате такого тендера.

В случае нарушения такого договора одним из участников, другим участникам ЧТ будет трудно защитить свои нарушенные права в суде. В международной практике M&A такие тендеры часто регламентируются правом Англии, ведь английское право имеет большое количество прецедентов по этому вопросу, и участникам будет несложно защитить свои нарушенные права. Также часто применяется право штата Нью-Йорк, особенно, когда продавец — американская компания.

Вместе с применяемым правом ЮС должен решить вопрос о том, юрисдикции каких судов будут подчиняться споры, которые могут возникнуть между участниками тендера. Чаще продавец выбирает международный коммерческий арбитраж, поскольку его решения подлежат исполнению на территории Украины и других стран-участниц конвенции.

Юридическая обязательность окончательного предложения участников. Как отмечалось, ЮС вместе с продавцом должны решить, будут окончательные предложения участников иметь юридически обязательный характер будут оставаться только предложениями для дальнейшего обсуждения. Этот вопрос должен решаться отдельно по каждой транзакции, поскольку ответ на него зависит от многих деловых факторов. Его решение также повлияет на баланс сил между продавцом и покупателем на этапе проведения окончательных переговоров.

Подытоживая, подчеркну: продажа бизнеса через проведение ЧТ получил распространение в международной практике M&A — так делает получение владельцем справедливой цены за свой бизнес. Украинские компании постепенно перенимают эти общеупотребительные методы, несмотря недостаточную законодательную регламентированность этого вопроса.